申诉状

申诉状

申诉人（一审原告、二审上诉人、申请再审人）：xx男50岁 

住所地：xx市xx区xx镇xx村xx号 

手机：xx

被申诉人（一审被告、二审被上诉人、再审被申请人）：xx市xx区xx镇人民政府，法定代表人：陈建伟

         住所地：xx市xx区xx镇xx1号

第三人：xx 男  60岁  住所地：xx市xx区xx镇xx村

上下土40号

申诉人因与被申诉人、第三人债权人代位权纠纷一案，不服福建省高级人民法院做出的（20xx）闽民申字第749号民事裁定书，向福建省人民检察院申请抗诉。第一款第（六）项：原判决、裁定适用法律确有错误的；
申诉请求：

1、依法申请福建省人民检察院提请最高人民检察院向高级人民法院提出抗诉。”

2、依法请求撤销（20xx）闽民申字第749号民事裁定书；

3、申诉人代位第三人，要求被申诉人归还工程款五万元及其自2000年12月18日以来月息8厘利息于申诉人；

4、本案一切诉讼费用由被申诉人承担；

申诉人申请事由：
    依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）项：原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；第一款第（五）项：对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；第一款第（六）项：原判决、裁定适用法律确有错误的；特申请抗诉。
申诉事实与理由：
   （一）、申诉事由一：符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）项：原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；具体理由与依据如下：

一、高院查明：“万亩灌溉工程签订《施工合同书》时，xx系xx县xx建筑工程公司的施工人员”。

其一、高院“查明”xx是建筑公司“施工人员”无凭无据（证明为员工的条件，包括劳动合同、员工花名册、工资表等），是制造事实。其二、高院“查明”依据的法律文书所确定的事实：xx向xx镇人民政府承包红屿恳区工程，是承包人，铁证如山！！！其三、高院实质用意是为审理《施工合同书》定性承包主体而制造事实。

高院对该事实“查明”的依据，出自第三人xx在一审法庭上提供的（20xx）秀刑初字第171号《刑事判决书》第4页第3段，xx区法院经审理查明：“《施工合同书》、《xx区xx镇人民政府证明》载明：以被告人xx作为施工队于1997年5月20日向xx区xx镇承建万亩旱片灌溉工程”。 

（20xx）秀刑初字第171号《刑事判决书》第5页第2段，xx区法院认定：“经查，被告人xx只于1997年5月20日至同年7月20日，以施工队的名义向xx镇人民政府承包红屿恳区工程”。

因此，高院查明：“万亩灌溉工程签订《施工合同书》时，xx系xx县xx建筑工程公司的施工人员”，是制造事实。

恰恰相反，高院“查明”依据的法律文书确定的事实：xx向xx镇人民政府承包红屿恳区工程，是承包人。

高院实质用意是为审理《施工合同书》定性承包主体制造事实。（请看下面第三点，高院审理《施工合同书》认为：“只能认定xx具体负责施工”）。

二、高院另查明：“xx向xx镇政府领取工程款须持xx建筑公司出具的《委托书》”。

其一、高院把xx在一审提供的xx领取《履行到期债务通知单》（注意：是另案，以下同）中的工程款《发票》三份证据湮灭，是湮灭《发票》证据而认定“须持”的事实，是歪曲事实。其二、高院实质用意是为审理《履行到期债务通知单》定性而制造事实。

高院《裁定书》第3页：“另查明，一审中xx提供的证据清单中只有《履行到期债务通知单》和xx的借条以及《报告》一份。”

xx提交于高院的经一审核实的《发票》三份证据，且在一审《判决书》第4页经质证载明。证明上述“另查明”xx提供的证据 ，《发票》三份被高院所湮灭。

xx提供的证据，第三人xx领取《履行到期债务通知单》中“享有到期债权”的《发票》三份，领款时间分别是08年4月3日、08年7月1日、09年2月1日；《发票》三份领款人均为“xx”；施工单位：xx。

《发票》三份中，既没有xx建筑公司公章，也没有xx建筑公司的《委托书》。揭穿高院把再审申请人在一审提供的《发票》三份证据湮灭；揭穿高院“另查明”：“xx向xx镇政府领取工程款须持xx建筑公司出具的《委托书》”是歪曲事实。高院是湮灭《发票》证据而认定“须持”的事实。

高院把xx在一审提供的《发票》三份证据湮灭，其实质用意是为审理《履行到期债务通知单》定性而制造事实。（请看下面第六点，高院审理《履行到期债务通知单》的“时间差”，认为：“这也不能直接证明，xx与xx镇政府存在到期债权”）。

三、高院认为：xx在《施工合同书》施工队一栏签字，“据此只能认定xx具体负责施工”。

其一，高院从字面上解释合同双重标准，不能自圆其说，且违背《合同法》第四十一条规定，是错误的解释（高院的错误解释，被高院在审理“xx建筑公司债权债务”所确认。见下面第四、2点陈述）。其二，xx对《施工合同书》格式解释xx是承包人，确凿辅证证据xx解释是正确的。其三，任何证据和事实都确认xx是“实际施工人”，高院无凭无据（证明为员工的条件，包括劳动合同、员工花名册、工资表等）认定xx是xx建筑公司“具体负责施工”的（员工），是制造事实。其实质用意是高院故意使xx丧失“实际施工人”资格，制造不符合适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的要件事实。

1、高院从字面上解释“乙方”就是“承包人”，“施工队在甲方下方”也应当从字面上解释，不能以双重标准审理。“施工队”一栏在甲方下方，从字面上解释应当认定“施工队”是甲方的分支机构的承包人。即使高院从字面上解释，应当是两个承包人，即“施工队xx”和“xx建筑公司”。正如房地产合同纠纷的“一房两卖”。

即使以高院从字面上把署名“施工队”搬到“乙方”下方解释。合同签订经常以支公司主体承包合同，必然以总公司和支公司连体署名。合同署名“乙方：xx建筑公司施工队xx”，解释也是承包人xx。因此，高院没有审理辅证证据，“施工队”xx是否具有独立承包主体和“经营权”，无凭无据认定“xx具体负责施工” （证明为员工的条件，包括劳动合同、员工花名册、工资表等）是错误的。例如，合同乙方：福建建筑总公司xx支公司。以高院的审理逻辑，难道 “xx支公司”是“福建建筑总公司”的“具体负责施工”吗？

因此，高院从字面上解释合同又不从字面解释，以双重标准审理，不能自圆其说，是错误的。（高院的错误解释，被高院在审理“xx建筑公司债权债务”所确认。见下面第四、2点陈述）。

2、《施工合同书》的格式是xx镇政府提供的，以签订合同的习惯解释，并以辅证证据证明，xx对合同解释是正确的，xx是合同承包人。

虽然xx在《施工合同书》施工队一栏签字，不是作为乙方签字，但是，施工队一栏在甲方下方。任何合同书或《合同法》规定，没有把不是“承包人”的施工队主体署名在甲方下方，更没有把不是“实际施工人”的施工队主体署名在甲方下方（交易习惯）。因此，《施工合同书》的主体关系及其权利义务关系有不同的格式解释。

xx镇政府在一审《开庭笔录》第16页确认：xx建筑公司在《施工合同书》签订前被吊销执照。xx建筑公司被吊销执照，虽然具有法人资格，但是丧失经营资格。因此，施工队xx是《施工合同书》中惟一承包合法主体。

从《施工合同书》的内容看，“经甲方研究决定，由乙方承建”，合同“经甲方研究”就不能视为施工合同，应该视为委托代理合同。因此，xx镇政府与xx建筑公司是委托代理关系。受托人xx建筑公司（丧失经营资格）是代理职务行为，处理委托人授权除承包关系外的一切事务。

《施工合同书》格式是xx镇政府提供的，甲乙双方委托关系签定后，以委托代理合同的约定发出新要约（《合同法》第三十条履行方式的实质性变更）。因而，落款空格施工队在甲方下方，由甲方直接确定承包人。xx签定后承诺生效。因此，《施工合同书》是由格式新合同约定产生相应权利与义务的诺成新承包合同，是xx镇政府与施工队xx诺成合同。

辅证。xx提供的xx领取工程款的《发票》三张证据（没有xx建筑公司盖章），项目栏写明“施工单位：xx”；收款方名称：xx”；

辅证。xx镇政府提供的《发票》二张证据，“经营单位：下西村xx”；“施工单位：xx”。（税务机关对该工程监管，设立xx工程款专户，“xx”字迹是税务机关填票人字迹，并不是xx镇政府在高院辩称的xx以领款人签字）。

辅证。第三人xx在法庭上提供的（20xx）秀刑初字第171号《刑事判决书》第5页第2段，xx区法院认定：xx于1997年5月20日至同年7月20日，以施工队的名义向xx镇人民政府承包红屿恳区工程。

[1] [2] [3] [4] [5]  下一页